下一页: 7．2 英美普通法传统：从惯例先例到法律 上一层: 7 制度化 前一页: 7 制度化
在以上两章对习惯、习俗、惯例以及其中的转变与过渡行程的考察中，我们已梳理出这样一种理论观点：在作为人类“生活世界”的社会实存方面的“生活形式”的社会制序内部，无论是在人类历史上的任何一个文明社会中，还是在当代任何一个社会中的即时即地，均实际上进行着或者说发生着从个人的习惯到群体的习俗，从习俗到惯例，从惯例到法律规则这样一种动态的内在发展行程。因此，这一内在发展行程本身，既昭示了人类诸文明社会的制序演进轨迹，又构成了当代任何一个社会即时即地的社会制序之实存。0.1基于这一认识在我们对社会制序所进行的理论探讨的即此阶段上，如果硬要对社会制序下一个定义的话，我们似乎只能说社会制序就是这样一个从习惯到习俗、从习俗到惯例、从惯例到法律制度的动态的内在逻辑发展过程。
然而，正如在本章引语中引述的韦伯那句话所认为的那样，习俗、惯例和法律是“属于同一连续体（same continutinuum）”，其间的过渡（transition）是难以辨察的（imperceptible）。之所以如此，照韦伯（Weber，1978，p．15）看来，主要是因为习俗0.2与惯例之间的界限是不确定的(fluid)。但是，如果说习俗与惯例之间的界限及前者向后者的过渡难以辨察，那么，从惯例向法律制度的过渡还是比较明晰的。换句话说，作为一种人们行事中的非正式约束的惯例和作为人们行为的正式约束的法律规则之间的界限还是比较容易加以辨析的。
在《经济与社会》这一手稿中，韦伯（Weber，1978，pp．318－319）曾极力主张严格区别惯例与“习俗法（customary law）”。0.3在上一章的分析中，我们已比较清楚地梳理出了习俗与惯例这两个概念的联系与区别，即习俗作为在人们社会活动与交往中的一种事态、一种情形、一种演进博弈稳定性。一种社会博弈均衡，就其实质来说它是一种“自发社会秩序”。而惯例作为诸多习俗中的一种显俗（mores），与其说它是一种事态，一种情形，不如说它是从人们在社会博弈中产生的习俗中沉淀或者说硬化出来的博弈规则，尽管这种博弈规则只是一种没有经任何强制性机构或第三者的监督（police）实施（enforcement）的一种非正式规则或者说非正式约束。正因为惯例是人们的社会习俗演进动态中的相对常驻不变的规则，当一种作为演进稳定性（精练纳什均衡）的习俗因时过境迁而不再为一种纳什均衡并趋于改变时，作为经由这种习俗所硬化和沉淀下来的策略选择的约束规则可能仍在人们的交往活动中通过人们的记忆和行为的惯常性以及行为模式的日常化（routinzation）而继续驻存并对人们的行为起一定的（自我）规约作用。然而，不管在何种社会或社群中，只要有习俗和惯例的存在，就会有人采取违背习俗和打破惯例的行为，特别是在一些非纳什均衡的习俗0.4和惯例的社会情形中更是如此。当由诸多社会博弈者所构成的动态博弈中某一（些）人采取了反习俗的策略选择从而引致了整个群体中的某些人甚至绝大部分人的福利损失（尤其是在“囚犯困境”式的社会博弈中），社会或社群总是会自发地产生出一些强制机构或第三者来维护这种自发秩序，监督并强制每个人都按某种习俗作策略选择，同时惩诫那些采取反习俗、违惯例的策略选择的人。一旦在一社会或社群内部产生出这一机构或个人来监控（police）每个人在一定习俗中的社会策略选择，这时惯例的规则就变成了“习俗法”。0.5因此，如果说照韦伯所理解的那样认为惯例和习俗法有任何区别的话，那就在于习俗法有一种社会权威机构或者说作为“主权者（the sovereign）”0.6的第三者的维护、监督并惩诫那些采取违反习俗的社会策略选择的人的社会机制，尽管在事实上这种习俗法的规则有时并未经正式的立法机构用法律条文的形式把它们明确阐释出来。照此来看，如果有一种社会机构即第三者强制社群或社会中的每个人都遵从某种习俗或惯例的规则并有某些惩诫违反惯例的措施和社会机制，那么这种惯例的规则就变成了人们通常所说的“习俗法”。反过来说，习俗法本身就是由第三者强制实施的惯例规则。对此，美国当代法律哲学家 Edgar Bodenheimer （197，参中译本，页380）曾非常准确地辨析道：“习俗法这一术语被用来意指那些已成为具有法律性质的规则或安排的习俗，尽管它们还尚未得到立法机构或司法机构的正式颁布。”并且，Bodenheimer还认为，在早期社会中法律与习俗是毫无分别的，“而且社会习俗与习俗法之间所划定的界限本身也只是长期渐进的法律演进的产物”。
我们这样对作为一种动态内在逻辑演进过程的社会制序中的从习惯到习俗、从习俗到惯例、从惯例到法律规则的过渡与转化的理解，自然会涉及到法学界永远争论不清的法律的起源问题。实际上，我们对社会制序内部这种动态演进过程的韦伯式的理解，也基本上与哈耶克本人对法律起源的理论洞识颇相一致。譬如，在《自由的构成》中，哈耶克（Hayek，1960，p．151）说：“我们在从习俗的规则（rules of custom——哈耶克这里显然是指我们现在所理解的“惯例”——引者注）到现代意义上的法律的演进过程中，也能够发现一个类似的从具体性和特殊性向日渐增多的一般性和抽象性的转变。”因此，哈耶克（Hayek，1960，p．152）认为，“从具体的习俗到法律的转变过程，甚至要比从命令到法律的转变过程，能够更好地说明那种被我们称之为真正的法律所具有的‘抽象特征’的东西”。
韦伯和哈耶克所辨识出的社会制序内部的从习俗的规则（惯例）到法律的过渡与转变，显然又基本上承传了德国、英国和美国的法学理论中的历史学派在法律起源问题上的理论观点。譬如，19世纪德国历史法学派的代表 Fiedrich Carl vonSavigny在其著名的《论立法和法理学在当代的使命》中就明确提出，法律绝不是那种应当由立法者以专断刻意的方式制定的东西。他说，法律乃是“那些内在地、默默地起作用的力量”的产物（Savigny，1831，p．30）。它深深地植根于一个民族的历史之中，而其真正的源泉乃是人们的普遍的信念、习俗和民族的“共同意识（the common consciousness）”。Savigny（1831，p．24）还指出，每个民族都逐渐形成了一些传统和习俗，而通过对这些传统和习俗的不断运用，它们就逐渐地变成了法律。据此，Sayigny（1831，p．y）认为，法律就像语言一样，既不是专断意志的产物，也不是刻意设计的结果，而是缓慢、渐进和有机发展的结果。沿着这一思路，Savigny的学生Georg F. Puchta（1887，p．38）也曾主张，习俗法是一个民族的共同信念的最真实的表示，因此它高于制定法（statute law）。他认为，规定明确的制定法只有在它体现了民族的习俗和惯例时才是有用的。
比德国历史法学派更进一步，美国法学家 James C．Carter（1907，pp．59－65，84－86，119－120）明确指出，习俗和惯例提供了调整人们行为的规则，而司法先例只不过是“被赋予了权威性的习俗（authenticated custom）”。0.7他认为，从本质上讲，正是习俗与惯例决定着某一社会行为正确与否，而解决正确与否问题的司法判决只是给某一社会习俗或惯例盖上了政府的证章和证明了其真实性而已。从这一理解出发，Carter（1907，p．85，118）认为，法院并不制定法律而只是从一些既存的事实（即得到社会承认的惯例）中发现和探寻法律。他甚至把欧洲大陆的那些著名的法典（制定法）也视作为对植根于民众意识之中的先存法律的重述，即“制定的法律只是客观存在的法律中的一小部分”。
历史法学派、韦伯和哈耶克所坚持的这种法律演进论的观点——即认为法律源自习俗与惯例，是习俗规则即惯例经司法先例的积累或主权者的认可而形成的——与世界历史中的法律制度沿革的史实是比较相符的。譬如，迄今所发现的人类社会最早的成文法律，即于公元前3000年在西亚幼发拉底河和底格里斯河两河流域的苏美尔人的《乌尔那姆（UrNammu）法典》，基本上就源自这一古老文明中的社会习俗。换句话说，迄今所知的人类历史上的第一部成文法典，就是对当时苏美尔人的诸多社会习俗用书写语言的形式肯定下来因而被“赋予了权威性”而形成的。也正是因为当苏美尔人开始尝试着运用楔形文字来编撰法律时，他们把原来分散的传统社会习俗编辑为成文法，故这一法典又往往被法律史学界称之为楔形文字法（参陈丽君、曾尔恕，1997，页410）。
在世界法律制度沿革史上，除《乌尔那姆法典》外，也有许多其他一些古老的法典就直接源自习俗。譬如，尽管以色列法和伊斯兰法均有着浓厚的宗教超验之维（譬如以色列法律主要源自《旧约圣经》的教训，而伊斯兰法律中的许多规则则源自《古兰经》中的一些箴规），但法律史学家一般均认为古以色列的法律和伊斯兰法均主要是建立在古犹太人的部落和伊斯兰阿拉伯部落的社会习俗与惯例之上的。尤其是伊斯兰法，就其实质来说是习俗法。并且，《古兰经》的一些“圣训”，只是修改了上古穆斯林公社中的某些习俗法的细节，而不是完全替代了习俗法（参高鸿钧，1996，第一、五章）。这正如伊斯兰的先知穆罕默德在《古兰经》第45章第18节所说的那样：“我使你遵循关于此事的常道。你们应当遵守那常道，不要顺从先知者的私欲。”这里穆罕默德所说的常道，显然是指在当时阿拉伯部落中所形成的习俗和惯例的规则。
不仅苏美尔人的楔形文字法、古印度法、古以色列法、伊斯兰法、在公元前536年郑国的子产在青铜鼎上所刻铸的《刑书》这部中国最早的成文法典（written law）以及其后的春秋战国时期的诸多中华帝国的法律0.8，均在某些方面或某种程度上源自各部落、诸侯国或社会的当时的习俗和现实实践。即使以成文法和制定法而著称的罗马法体系这一“商品生产者社会的第一个世界性的法律”，最早的形式也是不成文的习俗法（unwritten law）。只是到公元前449年之后，随着罗马贵族元老院的《十二表法》（the Roman Twelve Tables）的编撰与制定，在罗马法律体系中成文法才逐渐替代了不成文的习俗法。并且，即使是《十二表法》本身，也是在总结了前期罗马社会的各种习俗法的基础上被编撰而成的。正是因为这一点，就连罗马著名法学家西塞罗（Tullius Cicero）也承认，罗马法“是最为久远的经验演化发展而成的成就”。西塞罗还规劝法学家说：“我们必须避免去追究现行制度的理性基础问题，否则许多业已确立的制度就会被推翻。”（引自Hayek，1960，pp．432-433）基于这一历史史实，哈耶克（Hayek，1973，pp．82－83）说：“对所有西方法律都产生了极为深刻影响的罗马法，就更不是刻意立法的产物了。就像所有其他早期的法律一样，罗马法也是在这样一个时代形成的……经由一个与后来的英国普通法的发展极为相似的过程，古罗马法这样一个法律体系通过法律界人士（jurists）对那些居于支配地位的正义观念的阐释而不是通过立法的方式而逐渐发展起来了。”0.9
到公元5—9世纪，在日耳曼各部落中逐渐衍生和型构出了与罗马法律体系相对峙的日耳曼法律体系。尽管日耳曼法的形成深受罗马法的影响，但日耳曼法系基本上是经由当时日耳曼各部落和不列颠岛的盎格鲁-萨克逊人以及北欧斯堪的那维亚的早期社会中的习俗逐渐发展而形成的。也就是说，这一法系也不是由一中央权力机构人为刻意制定出来的，而是来自这一民族的诸多部落的社会习俗。0.10在11世纪诺曼底（Normandie）公爵William一世入主英格兰之后，英国又在原日耳曼法的传统精神和盎格鲁-萨克逊社会的地方习俗和惯例中生发、型构和扩展出了通行全国的以判例法（case law）为主要特征的近现代英美普通法体系。正如在下一节我们将要专门探讨的那样，英美普通法体系基本上是建立在从习俗、惯例到先例从而到法律规则这样一种内在演进机制基础之上的。
这里需要指出的是，不仅英美普通法系这种典型的判例法是沿着从习俗到惯例，从惯例到先例从而到法律这样一个内在的“自然”逻辑过渡而型构和扩展起来并在现实中不断依此逻辑而运作的，即使是欧洲大陆以“理性建构”为主要特征的制定法体系，也决非与社会的习俗毫无干系。美国著名的法律史学家 Harold J. Bennan（1983，pp．471－473）亦考证，作为欧洲大陆法律渊源的“粗俗的罗马法（vular Roman law）”本身就是习俗法。在13世纪的法兰西的王室法中，也存在大量的习俗、惯例因素。并且，当时的法兰西王国的司法程序很像后来的英美普通法的运作机制。正是在法兰西王室法院的法官辨析各种各样的习俗和遵循先例判决的实践中，当时法国各地的习俗、惯例和司法先例被逐渐融入到法兰西的法律传统之中，并在拿破仑时代由立法的形式被确定下来。因此，尽管以法国、德国为代表的欧洲大陆法系直接承传了罗马法的传统并且基本上可以说是带着启蒙运动中强烈的建构理性主义的精神0.11而制定出来的，但是，如果追根溯源，我们仍会发现，在拿破仑时代制定和颁布的包括法国宪法在内的“法国六法”0.12中的许多条款和内容，也基本上是重新肯定和保持了法国大革命前的许多社会习俗、惯例以及习俗法的许多内容和制度。并且，法国法律中的许多规则又直接取自日耳曼法中源自社会习俗的法律规则内容。在法律制度史上闻名于世的《德国民法典》，尽管从外观形式上说它是在经过近一个世纪的争论而“理性建构”出来的，但从实质内容上讲，它本身又大都是对当时德国的习俗和商业惯例实践的法律肯定和认可，并且其中的许多内容与规则又显然直接承传了原日耳曼习俗法的精神与传统。因此，单从法律制度与社会习俗和惯例的关系来说，如果说英美普通法系和以法国法律与德国法律为代表的大陆法系有什么区别的话，那仅仅是在于在前者这种判例法的运作机制中，从习俗到惯例到法律规则的过渡与转化是在“遵循先例”的原则中“自然”完成的；而在后者的运作程序中，习俗与惯例是通过“主权者”的意志被认可并通过成文法规则的形式而被确立下来的。从这种意义上来说，即使在实行欧洲大陆法系的国家中，仍然有一个从习俗到惯例，从惯例到法律规则这样一个社会制序的内在过渡过程。只是在大陆法系的运作中，后一个过渡（即从惯例到法律的过渡）主要是通过“主权者”的立法而不是像在英美普通法系中那样靠法庭的判例的积累来完成的。基于上述史实，Bennan（1983，p．480）雄辩地说：“在一定意义上，所有的法律最终都依赖于习俗和惯例。”也可能正是因为观察到这一史实，甚至连哈耶克一再抨击的英国建构主义思想家霍布斯（Hobbes 1943，ch．16）在其名著《利维坦》中也承认，“立法者是这样的人，他们不是依其职权使法律被初次制定出来，而是依其职权使法律继续是法律。”英国另一个建构理性主义经济学家边沁（Jeremy Bentham）和英国著名实证主义法学家John Austin亦表示他们赞同霍布斯的这一见解。
概言之，从习俗到惯例，从惯例到法律制度，构成了在人类社会历史上任何文明中均发生过的社会内部的制序化（institutionalization）过程。而这个过程又恰恰昭示了人类诸社会法律的起源和形成的内在机制。
通过对世界法律制度史的简单回顾，我们可以进一步梳理出以下几个基本观点：
一、从惯例到法律的转变与过渡，基本上是从一个肯定性的规则到一个限（否）定性的规则的转化过程。惯例作为在人们的社会交往与博弈中的习俗化了的未用文字语言阐明的规则（unarticulated rules）0.13（但这种未阐明规则却是当事人的共同知识和共同意识），它本身是对某种人们行事方式的肯定，因为它本身标示着由于每个（他）人都这样做因而每个人也“应然”如此做。然而，正是因为习俗和惯例的存在，才有违反习俗和打破惯例的行为。并已，当这种违习俗破惯例的行为损害和危及了按习俗和惯例行事的人的利益，这才产生了法律制裁的社会需求。反过来说，如果在一个社群或社会中人人都遵习俗循惯例而行事，就没有法律产生之必要。那么，这个社群和社会就永远是一个理想的像中国古代儒家所期盼的那种和谐的“礼俗社会”。这也即是说，只有当有人在社会博弈中采取了违习俗反惯例的策略选择，而这种策略选择又侵犯或损及了与此行动有关的当事人的利益，这种其行为权益受到侵害的人才诉诸社会所设定的第三者或者说“主权者”来解决纠纷。正是因为这一点，法律作为由第三者所强制保障实施的正式约束，其主要功能是禁止人们采取违反Hart （1961，P．44）所说的那种已被“认可为法律的一组习俗之一”的策略选择。从这重意义上来说，法律的功能是限定的或者说否定性的。换言之，惯例标示着人们应然如何行事，告诉人们在社会博弈中应取哪种策略选择，因而，它是某种行事方式（practice，usage）和习俗的肯定和维系。而一旦这种惯例的规则通过英美普通法的运作机制被纳入经由“遵循先例”规则所积累起来的先例的集合，或通过欧洲大陆法系的运作机制被立法者“认作为”法律规则，并随着这两种社会过程而产生出一个社会的强制机构即法庭来强制实施这种规则，惯例的规则就变成了法律的规则。然而，一旦惯例的规则被作为法律的规则而确定下来，与其说它标示着人们如何行事，不如说它标示着人们不可如何行事，即不可采取违反惯例亦即法律规则的策略选择。否则的话，社会将通过司法机制的强制力来纠正人们违反惯例的行为对他人和社会群体所造成的社会后果。正是从这种意义上，我们说法律的规则就有了一种对人们行为之规约、规制、否定和惩诫的意义。只有理解了这一点，我们才能真正理解德国著名实证主义法学家 Hans Kelsen（1949，p．63）所说的“法律是规定制裁的主要规范”0.14，以及德国著名社会学家 Ferdinad Tönnies （1991，中译本，页329）所说的“法作为应该和许可做、要求做或允许做的事情的内容，从根本上说是一种社会意志的客体”这两句话的含义。
二、正因为惯例（尤其是市场运行中的惯例）是对人们行事、交往与社会博弈中某种常规性的肯定，并且它已成为当事人的共同知识，一般来说它比法律规则和司法强制对人们的行为有更大范围的实际约束作用。正如韦伯（Weber，1978，p．320）所言：“从任何程度上来讲，固守已经成为习俗的东西因而使之已成为所有社会行动和所有行为中一个很强的组成部分，以致当法律的强制将习俗转化为法律的义务（用援引“通例”的形式）时，这常常在实际上并未增加其任何有效性；而当它与习俗对立时，其影响实际行为的努力往往以失败而告终。惯例具有同样——如果说不是更大的——有效性。在无数境势中，个人依环境而对那些未由任何世俗或超验的权威保障的行动作出自发反应。因此，‘惯例’之存在也许比法律强制机构对他的行为有更大的规制作用（determinative）。”由此看来，在人们的社会交往和市场运作中，法律的作用只是保障人们按照习俗和惯例行事。因此，可以说，法律的实际作用只是对习俗和惯例的维系、支撑和补救。尤其是在惯例经济中更是如此。
这里需要指出的是，尽管习俗和惯例像韦伯所辨识出的那样在实际社会生活中对人们的行为可能起着比正式的法律规则更大的规制作用，但这绝非是说作为正式制度的法律规则就可有可无了。恰恰相反，正式的法律规制的存在（尤其是在近现代和当代社会中），是引导人们遵循习俗和惯例而行事的先决条件。从这重意义上来说，从习俗到惯例，继而到法律制度的过渡，是一种社会进步，或者按韦伯的说法，这一逻辑过渡是人类社会历史由传统性的，情感性的和价值理性（value rational）社会行为向目的理性（purpose rational）社会行为发展的一个必经过程（参Rheinstein，1954，p．1）。认识不到这一点，可能就会沉湎于传统中国文化中的那种重伦理而轻法律、重德治而轻法治的和谐的乐观主义的政治理想而无法超脱，因之长期无力开拓出一种（法律）制度化的社会而陷于一种永无休止的历史“内卷”之中。
三、在习俗的规则（即惯例）经一个“主权者”的认可而过渡到法律规则之后，人们在这种法律秩序（legal order）中往往会把某种法律所禁止违反的行事方式看成是由“法律陈述（rechtssatz）”（韦伯语，1978，p．311）所规定和认可的规则而自然遵从之。并且，当人们遵守法律规则时，他们往往并不是把它作为一种法律义务（legal obligation）来遵守，而仍然是出于环境称许这种行事方式而非难相违反的行事方式，或按韦伯（Weber，1978，p．312）的说法，这种行事方式已被法律“型铸（engrave）”为人们生活的一种常规性，从而变成了每个人“不加反思的习惯（unreflective habituation）”。一旦社会中的大多数人都照此行事从而形成了一种为法律维系的惯常生活模式，法律本身的规制往往就不再在主观上为人们所意识到，尤其是那些本来源自习俗和惯例的法律规则更是如此。在此情况下，这种为法律规则所规约着的人们生活的常规性就变成了一种法律制序（legal institution）。也只有在这种意义上，我们方能理解韦伯（Weber，1978，p．313）所说的“‘法律’只不过是具有某些在经验上有效实施的可能性的特定保障措施的一套‘制度（德文为Ordnung0.15）’”这句话。韦伯（Weber，1978，p．313）接着又解释说，所谓“有保障的法律（guaranteed law）”，是指存在着一“强制机构（coercive apparatus）”。这就是说，存在着一个或更多的人，他（们）的特别任务就是为了实施规范的目的而随时准备使用特别的强制手段（法律强制）。当需要时，它们首先被用来对付各种群体的内部成员，如共识性的共同体（Einverstandnisgemeinschaft）、联合体（Vergesellschaftung）、组织（Verband）和机构（Anstalt）等群体的内部成员。在这些群体中，这些命令（orders）是有效的。当然，它们也可以被用来对付那些外人。韦伯（Weber，1978，p．313）说：“这些手段就构成了所述群体的‘法律规制（legal reuations）’0.16”
四、惯例的规则往往是单一的。但任何法律（尤其是成文法和制定法）却都是由一套规则所组成。0.17而“法律制度”（在英文中一般为“legal system”）则“完全是或根本上是由规则所构成的”（Hart，1961，p. 12）。在一个社会中有了成规则体系的法律制度后，由诸多法律规则体系所规制的社会秩序（social orders）这样一种现实的社会实存就构成了人们所理解的“法律制序（legal institutions）”或者说“制度化的社会制序（systematized socio-institutions）”。然而，无论是在这种制度化了的社会制序内部，还是在制度化中的社会制序（systematizing socio-institutions）的制度化过程中，从惯例到法律规则的过渡均是从一种非正式约束（informal constraint）向一种正式约束（formal constraint）的转变过程，也就是哈耶克（Hayek，1973，pp．94－122）所理解的自发社会秩序中的“内部规则（nomos）”0.18的外在化的过程，或者说从“未阐明规则”向“已阐明规则”的转化过程。也正是在这个意义上，我们在一定层面上把社会制序的制度化理解为习俗的规则即惯例的法律化。0.19
五、任何法律规则都是对过去的现存事态、习俗和惯例的肯定与否定。尽管从某种程度上说大多数法律规则都源自习俗与惯例，但是，正如James C．Carter（1907，p．120）所辨析出来的那样，未必所有的习俗与惯例都是法律，这也绝非意味着所有习俗和惯例都将转变为法律。因为，在任何社会中，有许多行为并不是法律所关注的。它们是由道德、伦理、风尚、礼仪等规则来调整。因而，社会不会也没有必要将所有的习俗和惯例都转化为法律。譬如，尽管在英国有男士先脱帽再向女士问好的礼俗，但不管这一习俗的历史有多久，也不管这一礼俗有多普遍，在社会现实中就没有必要把它“提升”为法律（参H．L．A．Hart，1961，P．14）。即使在普通法运作机制中，也没有听说过因有男士忘记脱帽而向女士问好而遭到法庭制裁的先例。
六、法律（尤其是私法、民法和商法）源自惯例，但法律的规则与“惯例的规则 （conventional rules）”（哈耶克语，见Hayek，1973，p．45）在调节人们行为的功用方面在时间序列上的着重点并不尽相同。由于惯例是约定俗成的规则，其功用是在于向当事人标示着“现在”如何行事。而一旦惯例的规则转化为法律的规则，与其说它是告诉人们现在如何或不如何行事，不如说它向人们标示着在未来如何或不如何行事。没有法律的这种未来“指向”，社会也就没有从惯例向法律过渡的必要了。当然，由于法律多是对过去既存事态与惯例规则的主权者的“认可”，尽管它从“实质上”是指向未来，但是它对未来人们行为的约束总是会有这样或那样的局限。因为，人类社会之树常青，社会境势常变，旨在约束人们未来行为的法律规则作为规制常变事态的不变者，总是有其“滞后”的一面。特别是以制定法为主体的欧洲大陆法系更是如此（这恰恰是大陆法系的法律一再修订的社会历史原因）。譬如，尽管世界著名的1900年的《德国民法典》是经过近一个世纪的争论而制定出来的精美且全面的民法体系，但法学界却仍批评它是19世纪的成果，而不是20世纪的先驱，是“法学的成果，而不是法学的种子”（参陈丽君、曾尔恕，1997，页328；沈达明、梁仁洁，1992，页21）。然而，法律的这一局限，也恰恰反映了人之理性的局限。法律作为一种正式的规则体系，它只能在肯定过去和现在中指向未来。
由于法律制度是对过去、现在的既存事态、实践、习俗、惯例以及民事纠纷中的原则的肯定和认可，而从实质上来说它并不是立法者的理性的设计和其自由裁量（discretion）的任意专断的结果，它不会也不可能完全规制得了未来。譬如，在信息化的网络经济还未出现的20世纪50年代就为电脑网络销售、广告、侵权、“网络黑客”等行为进行立法，显然是不可能的。正是因为这一点，连马克思（Marx，1904，p．63）也曾明确地说过：“法律关系及其国家形式不能从其本身来理解，也不能从所谓的人的心智的进步来理解，而应当从它们所植根的物质生活状况加以解释。”
进一步的问题是，由于社会的生活之树常青，社会境势常变，经济博弈多样，以及民事纠纷的千差万别，而在肯定过去中指向未来的法律规则作为“一把固定的尺子”总是难能“丈量”得了这风云变幻的人类“生活世界”。社会的进步、历史的变迁、经济博弈的改局、市场的扩展、交往方式的演变以及犯罪手段和技术的多样化，均要求人类社会的法律规则不断地调整。正如在上面所提到的那样，这是欧洲大陆法系内部的法律（包括宪法）一再修订的社会历史原因。然而，在英美普通法这一开放体系中，它却能较“自然”地将人们社会境势（situation）和氛围（environment）的改变所造成的人们社会博弈秩序和博弈规则的变化吸纳到其发展着的体系之中。正因为这一点，人们往往把英美普通法体系视作为调节商品经济或者说市场运行的法律。