下一页: 7．3 制度化中人之理性的建构使命及其局限 上一层: 7 制度化 前一页: 7．1 习俗、惯例与法律制度
通过简单回顾世界法律制度史，我们基本上已领悟了历史法学派的这样一种见解：法律作为一种调规着人们交往与交换的正式规则系统，追根溯源，大都是从社会现实中的人们的行事方式、习俗和惯例中演化而来。换句话说，大多数法律——尤其是民法、商法、城市法、甚至中世纪西欧社会中的宗教法和国际法，是从人们的生活世界中的惯例规则演化或经主权者对习俗和惯例的认可而形成的。基于这一观点，并根据韦伯在《经济与社会》的手稿中所提出的从习俗到惯例，从惯例到法律制度的过渡这一思想，我们归纳和抽象出了人类社会的制序化（inshtutionalization）的一般行程。
这里需要进一步指出的是，不但人类社会的经济制序大都经历了或者说正在经历着一个从习俗经济、惯例经济到制度化经济（即Tönnies （1991）所说的“法理社会”0.20或哈耶克（Hayek，1973）和Berman （1983，p．215）所理解的“法治国（Rechtsstaat）”）的过程，在文明社会尤其是当代诸社会中，社会制序内部也在即时即地发生着从习俗到惯例、从惯例到法律制度这样一个过渡与转化过程。而这一演进过程在英美普通法的运作机制中最为明显地显现出来。
普通法（common law）是一个多义词。一般来讲，普通法是指大约在13世纪前后从英国普通法院产生出来的通行全国的判例法（case law）。由于这一法系被认为是源于传统“王国的普通习俗”，所以它被冠以“普通”法的名字。事实上，最早它之所以被称为“common law”，是因为它代替了英国当时各地的习俗而通行全国。后来，随着大英帝国在世界范围的扩张而同时发生的英国经济制度、法律制度和文化传统在世界范围的扩展，在作为英国殖民地的北美、澳洲、南非、南亚。东南亚、香港和其他一些说英语的国家和地区中也植入并承传下这一普通法体系。普通法就其实质来说是判例法。在英美普通法传统中，对任何具体案件的判例均有两种功效：其一是对当事人判决的即判力，故又被称为“即判事项”原则，也被称作任何人就同一案件不受两次审判的原则；其二是一项判决所确立的法律原则将产生法律效力，即是指以后法官在处理类似案件时有义务遵循这些法律原则。故后者又被称为“遵循先例（precedent）”原则。0.21然而，由于在现实生活世界中很少有两个案件的情况是完全相同的，这就致使普通法院很少有可能原封不动地照搬现存的法律原则。因此，在普通法体系中，通常的情况是法官把先例中的法律原则应用于新的基本相同的案件，通过类推，创制出新的法律原则。由此看来，英美普通法体系是一个开放的系统。它本身由无数的习俗、惯例、先例的积累而成。0.22因之可以说它是在判案中创造着先例、并通过对先例的遵循而型构出来的与市场同构的法律体系。按照Posner（1992，p．31）的说法，从经济学的角度来看，普通法的实体由三大部分组成：（1）财产法（the law of property），它涉及到产权的创设和界定；（2）契约法（the law of contracts），它涉及到促使产权向最珍视它们的那些人那里自愿转移；（3）侵权法（the law of torts），它涉及到产权的保护，其中包括人身不可侵犯的权利。
在英美普通法传统中，“遵循先例”的原则本身构成了这一判例法法律体系的生命。然而，先例就其实质来说既不是事实，也不是结果，而是通过事实和法庭判决结果所沿存下来的抽象规则和原则。因此，在普通法运作机制中，法律判决本身并不构成法律制度，而是在判例中被肯定了的既存的惯例规则才构成了法律规则与法律制度。遵循先例的原则在很大程度上限制了法官判案的任意性，并使普通法本身保持了一种稳定性、承传性、连续性、发展性以及扩展性，以至于在一系列判例的积累中形成了法律规则的前后相接，并型构成一种稳固的法律规则体系。
从英美普通法体系中遵循先例的原则中，我们更能辨析出在人类社会的制序化进程中的从习俗到惯例，从惯例到法律制度这样一个演进与转变过程。其实，早在18世纪，英国著名的法学家和大法官 William Blackstone曾明确指出这一点，他说：“证明某一准则是普通法规则的唯一方法，乃是表明遵循该准则已成了一种习俗。但是，这里会产生一个非常自然和非常重要的问题：如何使人们知悉这些习俗或准则而又由谁来决定它们的效力呢？关于这个问题的答案便是，由一些法院的法官来决定……证明构成普通法组成部分的这种习俗是否存在方面，这些司法判决的确是人们所能列举的最主要的和最权威性的证据。”（转引自Bodenheimer，1974，中译本，页430）美国法学家Carter（1907，p．65）也曾更明确地指出，“先例只不过是一种被证明了的或有效的习俗”。从这些论述和英美普通法的运作实践中，我们可以体察到，所谓的遵循先例判决，无非意味着在普通法这一开放的法律体系中（亦即在近现代英美社会以及在市场经济的运行与扩展中）把现实中人们所普遍遵循的习俗和惯例确认为法律原则的过程，亦即是说，普通法体系的实际运作与实施从实质上来看就是一个从习俗、惯例变为先例从而到法律原则的这一“自然”转化与发展过程。
如上所述，在英美普通法的这种遵循先例判案的积累性发展的法律型构和运作机制中，判例本身并不构成法律，而是蕴涵在诸多判例中的内在规则（即哈耶克所说的“nomos”）才构成法律。而按照Bodenheimer（1974，中译本，页431）的见解，这种内在原则和规则实际上是体现于判决中的“习俗的实在性（the reality of the custom）”。其实，早在18世纪，英国著名法学家，英国商法之父Mansfield勋爵就曾指出这一点。他说：“如果英国法律真的只是依先例而决定，那么它就是一种奇怪的科学。先例可用以阐明原则并赋予它们以一种不变的确定性。然而，除法规规定的实在法以外，英国的法律是建立在原则基础之上的，而且每个案件的特殊情形都可被归人上述原则中的这一原则或那一原则之中，因而这些原则贯穿于所有的案件之中。”他还指出，“判例的理由和精神可成为法律，而特定先例的文字却不能。”（转引自Bodenheimer，1974，中译本，页430）根据这一认识，许多法学家均倾向于认为，遵循先例并不是一种教条公式，而只是对存在于或者说蕴涵于人们社会实践中的哈耶克（Hayek，1973）所理解的“内在规则”的一种阐明或昭显，只是经过法官的判决而被确认下来因而被赋予了权威性和有效性（authentication）。根据这一理路，美国法理学家Bodenheimer（1974，中译本，页433）认为，“先例并不是一种法律渊源，而只有在先例中得到确当陈述的法律原则才可被视为法律渊源”。从这些法学家的理论洞识中，我们也可以进一步认识到，在英美普通法传统中，从惯例到先例从而到法律规则的这一社会制序的制度化，实际上只是对人们现实生活中的某些业已存在的内在规则在判例中的确认（authentication）、阐明（articulation），以及在遵循先例的法律惯例（legal convention）中将其昭显出来的过程。
在谈到作为判例法的普通法运作机制中这种“内在原则”的“外在化（externalization）”时，哈耶克曾在其《自由的构成》和《法、立法与自由》中大量引述了历史法学派的 Edward Coke、Mathew Hale、David Hume（休谟）、Edmund Burke、Friedrich C. von Savigny、Henry S．Maine（梅因）、James C．Carter等思想家演进论观点，并在此基础上型构出了他的社会制序分析的演进理性主义的理路。哈耶克还批评了培根、霍布斯、边沁、John Austin建构理性主义的法学理论以及德国的实证主义法学家Paul Laban和Hans Kelsen的法学观点。尽管如此，在法律的渊源问题上，哈耶克却似乎采取了一个置而不究的不可知论的处理方法。我们这里是说，尽管哈耶克在《法、立法与自由》和《致命的自负》中大量讨论了“内在规则”、“外在规则”、“未阐明的规则”、“阐明的规则”等概念，并多次明确提出法律大都是“被发现出来”，而只有较小部分“才是立法的产物”（参Hayek，1973，pp．82－83），但是，这种“内在规则”源自何处？是源自自然法（natural law）学家所认为的那样宇宙间自然存在的、普遍适用和永恒不变的行为准则？是来自宗教神学的超验之维（即创造者的意志广还是来自康德（Kant，1993，p．169）所说的那种令人永远不可捉摸的人心中的“道德律（moral law）”？哈耶克似乎并没有作进一步的探讨。0.23当然，我们已注意到，在《法、立法与自由》中，哈耶克（Hayek，1973，p．100）增说过：“……正当行为规则就像它们使之成为可能的行动的秩序（the orders of actions）一样最初都是自生自发生长的产物（the product of spontaneous growth）。”他还接着指出：“规则系统作为一个整体，其结构并不是法官和立法者设计的产物，而是习俗的自发生长的演进过程与法官和立法者对既存系统中的细节（the particulars）刻意改进二者相互作用的结果。”哈耶克的这一理论洞识无疑是深刻的，也是正确的。然而，现在看来，在哈耶克社会制序的理论分析进路中的问题并不在于他区分开人们“行动的秩序”和这种秩序依以为据的“规则系统”并进而认为这二者之间有一种相互作用的互动关系而是在于他把“规则系统’舰作为一种独立于人们的‘行动秩序”之外的一种自我“自生自发”型构或“刻意设计”的另一过程。正如本书所要展开的社会制序的内在逻辑结构一样，我们认为，与其像哈耶克那样把人们的“行动的秩序”和维系这种行动的秩序的“规则系统”视作为两套平行的和各自独立发展的系统和过程，不如把它们视作为社会制序内部同一逻辑发展过程的不同阶段，即把它们视作为从习惯到习俗（行动秩序）、从习俗到惯例（一种从行动秩序中“硬化”和显现出来的非正式规则（从某种程度上可以把之理解为哈耶克所说的“内在规则”）），从惯例到法律制度（规则系统（在我们的理解上又可以说它是一种“外在规则”0.24））这样（同）一个演进与转化过程。换言之，我们认为，不是在社会制序内部有“两套秩序”（即“行动秩序”和“规则系统”）在分别独立型构、发展和相互作用，而是同一个社会过程的不同发展阶段上的“逻辑定影”。具体说来，从行动秩序中生发、“沉淀”、“硬化”出“规则系统”，而“规则系统”又反过来维系和支撑着“行动秩序”。用现代博弈论的语言来说，人们在社会博弈中自发产生博弈秩序，又从博弈秩序中型构出博弈规则。而博弈规则一旦型构而成或根据博弈秩序被制定出来，它又反过来维系和规约着人们按社会博弈秩序进行博弈。并且，人们又在不断的重复博弈中修改着博弈规则，并不断地创制出新的博弈规则。这就是我们对作为人们“生活世界”中的“生活形式”的社会制序的基本理解。这也是我们与哈耶克的理论分歧之所在。
在我们从社会的制序化进程的视角对英美普通法体系运作及其内涵有了上述理解之后，让我们再回到社会制序的经济思考上来。从法律的经济分析的研究视角来看，英美普通法主要是调规近、现代市场运行的法律体系。如果把自13世纪以来英美普通法的沿革史与英美市场体系的型构与扩展史置合在一起来思考，可以非常清楚地看出，作为一个内在于市场型构、生长和扩展过程的规制机制，以“遵循先例”为其生命原则0.25的英美普通法体系本身是随着英美市场的生长、扩展而成熟和发展起来的。因之，从某种程度上我们可以把普通法的型构与扩展和英、美、澳市场的型构与扩展视作为同一个社会过程。也正是从这种意义上，我们认为，英、美以及其他讲英语国家的法律规则的制度化（systematization——这里亦可把它理解为体系化、系统化）过程，也同样是这一英语世界里的市场经济秩序的制序化（institutionalization）过程。之所以如此，是因为普通法作为一种在判例积累中所型构出来的法律体系，其内在品格即遵循先例这一生命原则来规约人们的交易与交往行动就决定了它与市场体系的同构发展。从哈耶克的研究进路中我们已经确认，市场运作本身就是一种自生自发的秩序。而英美普通法体系中的财产法、契约法、侵权法等又基本上是在这种作为自发秩序的市场交往中的产权、民事和侵权行为与纠纷的案例判决中而理性地积累起来的。这亦即是说，英美普通法机制实际上内在于市场运行之中，并经由一种自生自发的路径在市场的演进与扩展之中积累与扩展而成。它本身源自市场中的习俗与惯例，是市场运行中的“内在规则”的外在化，但它作为一种“外在化”的“内在规则”和正式约束，又成了市场运行的规制机制。在这个意义上，根据Posner（1992，p．94）“契约是交换的侍女”的形象比喻，我们这里则可以说，“普通法只不过是市场运行的护卫”。
由于普通法基本上是内生于市场交换内部的自发秩序之中，它在不断积累和增生的判案先例中生发或更精确地说昭显出由市场内部自发秩序中沉淀、硬化出来的内在规则，又随着市场的发展和变化而型构出新的秩序和内在规则从而不断丰富和发展，并且它又反过来作为一种开放的、不断丰富的规则体系维系和规制着市场中人们交换与交往的秩序，所以，在英美的近、现代和当代社会中，在市场的自发秩序和作为源自这种自发秩序的规则系统的普通法制度之间，有一互相促进。协同型构和共同发展的机制与过程。由于普通法内生自市场过程之中又反过来规约着人们在市场中的交换、交往和交易活动，从经济学的角度来看，它作为一种法律制裁机制是对那些在市场中违反习俗和惯例以及违反已经由这种习俗和惯例所转化而成的法律规则的行为所施加的成本，而这种成本显然又构成了以科斯和 Oliver Williamson为代表的新制序主义经济学派所理解的交易费用（成本）的主体构成部分。
然而，这里我们必须认识到，尽管普通法体系的运作和其法律原则的实施需要一定的成本，而这种成本实际上又是社会制序中的制度化的成本，但普通法本身却如 Posner（1992，p．261）所理解的那样却是“一种用以促进经济效率的制度（system）”。换句话说，普通法本身是为了降低市场运行的交易费用和推动市场的型构和扩展而“自发”地积累和增生出来的一种规则体系。因为，正是有了这一法律制度的保证，尤其是其中的财产法、契约法和侵权法的制度化规则的保证，才使市场中的当事人产生了按一定规则行事、交换、交往和交易的经济激励。一个明显的道理是，在一个没有规则，没有正式法律制度约束因而每一个人都可能是另一个人财富的攫掠者的“霍布斯世界”中，显然难以有制序化的市场交换与交易，从而也不可能产生出哈耶克（Hayek，1988）所理解的人之合作的扩展制序来。从这种意义来看，尽管市场体系中的普通法（以及任何制定法如民法、商法、公司法等）本身的存在就是市场中交易费用存在的内生原因，但它们的存在与发展（以及有关市场运作的制定法的颁布与修订）却是旨在节省市场运作的交易费用。这一方面体现在普通法中由先例的积累所昭显出来的法律原则的存在，就使得市场交换的当事者意识到违反市场的惯例需要付出一定的代价（如遇到纠纷时诉诸法律程序解决就需要支付一定的“attorney fees（律师使用补偿费用）”），从而促使每个当事人依照市场运作的内在规则行事；另一方面，当一民事纠纷发生时，或当任何侵权行为出现时，当事人如诉诸法律程序解决其纠纷就必然引致一定的法律费用（legal costs）。这也往往促成当事人双方出于对通过法律程序解决其纠纷会产生种种机会成本（包括时间和麻烦）的考虑而达成通过法庭之外的调解方式和渠道来解决他们之间争端的意愿。这里显然又涉及到一种交易费用最小化的理性计算问题。0.26除此之外，法律经济学家Posner（1992，p．548）还洞察出，“遵循先例进行判决的制度还有另外一种经济化特征：它通过促成案件当事人和法庭使用以前案件（通常有相当大的花费）所产生的信息而降低了诉讼费用”。可能正是出于上述种种考虑，Posner（1992，p．23）主张，“普通法最好（但并非完全地）应被解释为一种追求社会福利最大化的制度”。因为，它是一种通过正式的约束规则来激励人们保持、矫正或改变其某些行为的制度。0.27
最后需要指出的是，由于“生活世界”冲的人们的行为是常变的，而在人们行为中所呈现出来的行动秩序也会不断演进与变化。相比而言，法律制度作为社会制序中的正式规制机制在一定时间中是相对稳定不变的。但是，在社会现实中，这种稳定不变者却规制和约束着常变不居的人们的行为。因此，人们的行为通过其行动秩序和惯例规则的传导机制迫使法律规则不断地修改与改变。从这一视角来考虑，欧洲大陆法系和英美普通法系在适应市场的变迁和人类社会博弈局势的改变方面在功能上是有着重大差别的。由于普通法是内在于社会经济制序中或者说市场交往中的开放的法律体系，它会较“顺畅地”随着市场中新的秩序的型构和出现以及新的惯例规则的形成而不断把这种市场中的内在规则纳人到自己的法律原则体系之中，从而较“自然地”进行着惯例规则的制度化，因而这一法律体系也更能适应市场本身的扩展。0.28反过来看，在欧洲大陆法系的传统中，因为其主体形式是制定法，这一法律体系就需要不断地修订和制定新的法律或法规来适应新的社会制序中的境势。然而，制定新的法律、法规和修订旧的法律、法规，均需要一定的社会成本。因此，Posner（1992，p．523）认为，“判例法法律规则（judge-made rules）有利于促进效率；而立法机关制定的规则（rules made by legislatures）却会导致效率降低”。0.29