下一页: 7．4 制度化与制序化：交易费用与制度效率 上一层: 7 制度化 前一页: 7．2 英美普通法传统：从惯例先例到法律
从上面的分析中，我们已经知道，无论在人类社会历史上的任何文明社会之中，还是在当今世界的任何国家中，法律作为调规人们社会行为的一种正式规则体系，都有其现实基础。这亦即是说，许多法律规则，包括普通法与制定法，或者是一些未阐明规则在“遵循先例”的原则中经判例法而昭显出来，或者是通过立法者对这些惯例规则的认可并宣布为正式规则而确定下来。基于这一认识，我们从某种程度上可以说，社会制序内部的制度化，也就是从惯例规则向法律规则的转变过程，或者说是从非正式规则向正式规则的过渡过程。然而，这里需要进一步说明的是，这种从惯例向法律的过渡，只是社会制序内部制度化的一条路径。虽然这是一条主要和重要路径，但却不是唯一的路径。
在近现代以及当代社会的现实中，一个无可置疑的事实是，许许多多的法律都是由立法者的理性刻意设计而来，或者说是如H．L．A．Hart（1961）所认为的那样是“主权者”意志的表现。不仅在欧洲大陆法系的国家如法国、德国这种以制定法为主的国家中，其法律是靠立法者、法学家和政府的权力机构和个人的理性之刻意设计而来（尽管这些国家的制定法如在上一节我们所探讨的那样追根溯源仍是对现实的人们行事方式、习俗和惯例规则的法律认可，或者反过来说是对违反这些行事方式、习俗和惯例规则的行为所预设的“警示”和惩罚规则），即使在英国这一主要实行普通法的国家中，也仍然有许许多多的制定法，如 H．L．A．Hart（1961，pp．107－108）所说的各种各样的法规（statutes），内阁政令（orders in council）等等。在既承传了英国普通法传统，又大量吸收了法国、德国等大陆法系的某些实证法传统的现代美国法律体系中，制定法在其整个法律结构中所占的比重比英国更多。
基于这一事实，甚至连哈耶克（Hayek，1973，p. 73）也承认，“对于现代人来说，有关支配人之行动的所有法律都是立法的产物的观点，其正确性似乎是不言而喻的”。但是，哈耶克接着批评说：“那种认为所有法律都是立法者意志的产物的法律实证主义（legal positivism）观点0.30，就是建构主义所特有的那种意向论谬误（the intentionalist fallacy）的一个结果，它深陷于那些‘人类制序设计理论’之中；而一如我们所知，这些设计理论与我们关于法律和其他大多数社会制序的演进过程的知识是完全不相容的。”然而，尽管哈耶克根据历史法学派和法学演进论的观点坚持认为法律主要是法律界人士（jurists）发现内在于人们行事方式和习俗中的内在规则的产物，他也不得不承认一些法律“在一个很小的程度上才是立法的产物”（Hayek，1973，p．83）。并且哈耶克（Hayek，1973，p．90）还确信，尽管我们还很难断定在历史长河中人们究竟从哪个时刻开始把那种刻意改变法律的权力明确授予权力机构0.31，“但是确信无疑的是，有权制定一种不同类型的法律（即政府组织的规则）的权力机构却是始终存在的”。基于这一认识，哈耶克（Hayek，1973，p．91）进一步认为：“正是与政府组织的规则相联系，刻意制定‘法律’才成了一个为人们所熟知的日常之事。”
不管人们从什么时候才开始刻意制定法律，但一个不可置疑的事实是，至少从形式上看，任何成文法律都是通过人类的理性之运用而编撰或制定出来的。当然，正如我们在本章第一节所讨论的惯例的规则和法律的规则之关系时所发现的那样，尽管法律规则是主权者和法律界人士制定出来的，但它们往往是主权者对人们社会生活中的内在规则和未阐明规则的文字肯定、阐明、表述和事实认定并从而被赋予权威，因而从实质上来说法律的规则并不是靠立法者和法学界人士的头脑任意创制出来的。但尽管如此，在立法者制定法律或编撰一部法典时，人之理性和某种超验的正义感确实在起着一个非常重要的作用。并且，一如哈耶克（Hayek，1973，pp．77－78）所意识到的那样，“把确立甚久的行事方式（pratice）用文字逐步加以阐明的过程必定是一个缓慢的复杂的过程……阐明规则的过程有时也会在实际上（尽管并非是有意的）产生出新的规则”。这里且不管如何理解哈耶克所说的阐明规则在法律制度化过程中的具体含义，但阐明一些未阐明规则本身就是人之理性发挥其作用的过程，而在阐明规则时创生出新的规则更是理性在制度化中的建构性的使命。甚至，可以进一步说，如果无人之理性（像一个低等动物世界一样），就不会有人类“生活世界”中的社会博弈的秩序即习俗的存在，也不会从习俗中衍生出惯例的规则，更不会有人类社会的法律制度的形成（即社会秩序的制度化）。0.32
不仅在欧洲大陆法传统中在法律的制定和法典的编撰时人的理性有着极其重要的建设使命（并且这种建设使命可能并不仅限于像哈耶克和历史法学派所认为的那样只是去发现法律或者说社会过程中的内在规则），即使在早期罗马法和日耳曼法这种以习俗法为主体的法律传统中，如果我们接受历史法学派和哈耶克的主张认为人们（法学界人士）只是发现“真正的法律”（或者说“内在规则”）从而仅是把这些未阐明的内在规则阐明出来，在这一阐明过程中显然仍得力于人的理性之运用。正如 Berman（1983，pp．528－528）所主张的那样，“将理性适用于习俗，即废除不合理的习俗并将合理的习俗纳入到法律体系之中”，却是人之理性在法律制度化中最重要的建构性的使命。另外，从Berman （1983，p．11）所说的法律的四个渊源——即立法、判例、衡平（equity）和习俗——来说，除立法外，衡平法显然也主要诉诸人的理性推理和道德心（conscience）。由于判例法的发展像哈耶克（1973，P．88）所说的那样在某些方面是一种单行道，“当它在一个方向上得到了相当程度发展的时候，即使人们明确认识到了此前的一些判决所具有的某些涵义是极不合意的，它也往往不可能再顺着原来的方向退回去了”，因此，在英国就衍生出了衡平法0.33来纠正和平衡这种先例积累性判例法可能导致的某些不合理的判决结果。显然，这种衡平法的运作就主要靠人（法官）的理性之运用，并诉诸所谓正义的原则和道德心。正如美国著名法学家Roscoe Pound（1942，p．112）所确当理解的那样，在法律的生命中，“理性和经验一样都具有各自的作用。法学家们提出了一定时间和地点的文明社会的法律要求，亦即有关关系和行为的各种假设，并用这种方法为法律推理得出了各种权威性的出发点。经验在这个基础上为理性所发展，而理性则受到经验的检验”。
当然，这里必须看到，所谓正义的原则，正如 Bodenheimer（1974，中译本，页252）所认为的那样，它“有着一张普洛透斯脸（Protean face），变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”。因为，“当我们仔细察看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感到迷惑”。但不管从抽象的哲理上来考察何谓正义，在一定的情形与氛围之中，人们总一般认为在天地间总有一种义理存在。而这一认识就构成了英国衡平法运作的基础。因此，可以说，在英国法律体系中的衡平法的存在，本身就意味着人之理性和康德所形容的那种永远不可思议的人心中的道德律0.34在法律判决以及在人类社会的法律制度化中所具有的建构性使命。
这里我们必须认识到，在纷纭多变的人类社会的生活世界中，人和事物之间的关系往往是极其复杂和模糊不清的。在涉及到人们的法律纠纷时更是如此。所以在大多数情形中人之理性不可能在解决人类生活世界中所呈现的疑难问题时找到一个而且是唯一正确的答案和公正的解决办法。正如Bodenheimer（1974，中译本，页454）所言：“仅凭理性，立法者和法官并不总是能够在两个或两个以上可以用来解决某个问题的方法中作出一个确然的和完全令人信服的选择。就此而论，古典自然法学派的一些代表人物的那些观点也是错误的。因为，他们认为，只要运用人的抽象的推理能力，便能够建构出普遍有效的和完善的法律制度及其所有细节。”然而，尽管立法者和法官不能仅凭理性来制定法律和判案，但立法和判案过程毕竟是他们理性的建构和运用过程。从这一点上我们可以进一步认识到，人的理性在制度化过程中的作为是有限的，或者照哈耶克的看法不是万能的。但是，人的理性的有限性并不排除人之理性的有限（理性）运用。而在人的信息和知识的可及范围内人之理性的理性运用恰恰构成了社会制序的制度化过程的主要使命亦即先决条件。
不仅在制定法和衡平法的运作机制中人的理性有其建构性的使命，细想起来，即使在英美普通法这种判例法的运作与实践中，法官们在依遵循先例的原则判案中也从头至尾是一个人之理性运用的过程。在Posner（1992）的《法律的经济分析》一书中所举的大量判例中，可以体察出，每一个案例都是人之理性推理的结果。从这个意义上也可以说，普通法作为判例积累和增生的结果并作为一个延续和开放的体系，自始至终都是建立在无数参与其间的法官、律师、诉讼人与被告之间理性推理和理性交锋的结果。由此也可以认为，普通法作为一种由先例积累增生而型构出来的判例法体系，它丝毫没有排斥人之理性的推理与建构功能。恰恰相反，它正是经由无数当事人、律师和法官的理性推理与建构能力之运用而型构和发展起来的。当然，单个人或在单个案例中的理性推理的结果不一定就是合理的或者说理性的。这正如理性的“经济人”在玩“囚犯困境”的社会博弈时会陷入集体或社会的非理性一样。由于在普通法的判决过程中，人们的理性推理和法庭判决一般是在当事人、辩护律师和法官的个人知识和信息“可及之域”之中，而这一他们的个人知识和信息可及之域恰恰又是其理性能够确当应用的领域。从这一点来看，普通法的型构与扩展更体现了人之理性确当发挥其作用的实例，因之也可以说，普通法体系的发展以及在其遵循先例的运作中所昭显出来的人们行事的“内在规则”更体现了人之理性确当运用的结果。从这一分析角度，我们亦可以从某种程度上说普通法是一种更加理性的法律制度。加之，普通法的运作。积累、增生和扩展与仅靠少数人的知识和意志而刻意制定出来的制定法相比，这种经由无数人（包括当事人）的理性运用之结果的积累增生的法律型构过程，比制定法来说更容易远离和避开哈耶克（Hayek，1973，P．73）所批评的那种“人类制序设计理论”的建构主义的谬误。
在普通法制度中体现出来的人之理性的建构性使命，更明显地从这一法律体系的实际运作过程中当出现“法律空白（gap）”时普通法院的判决程序中体现出来。如果在法庭审理一案件时发现不存在先例，就有可能在法律诉讼过程中出现“法律空白”。在此情况下，普通法运作过程就要求法官运用“应当如何”的自由裁量权（discretion）来创制新的原则与规则。这也就是说，这种情况要求法官依其理性和“公平”、“正义”的理念并靠其自由裁量权去判案。从Posner（1992，pp．126－127，参中译本，页161）在其《法律的经济分析》一书中所举出的（“Hadley v. Baxendal”）冲印胶卷的案例中，我们就可以从某个侧面洞悟出这一点。由此看来，即使在英美普通法体系中，在每个具体案件的判决中，无时无处不要求法官、辩护律师和当事人尽可能地运用他们的理性推理能力、判断力以至康德所说的那种永远不能证明其原由的人心中的道德律。
人之理性在社会制序的制度化中的作用，亦在这一过程的其他方面中体现出来。从上面对从习俗到惯例、从惯例到法律规则的演进过程的考察中我们已经知道，所谓社会制序内部的制度化，主要是指从习俗的规则即惯例向法律制度的过渡，或者更进一步说是指法律规则的体系化。但是一个社会内部的制度化却决非限于惯例规则向法律规则的转化和法律的体系化。政府机构、社群、社区、学校、医院及其他企事业单位内部的工作章程的确立，在任何“club”0.35中会员章程的制定，商业行会、学社、科学或社会科学联合会、作家以及艺术家协会的内部规程的制订，体育馆、场内部管理和使用的规章和守则的制订与修改，以及教会内部崇拜程序和神职人员安排上的定规的确定，等等，都是整个社会内部制度化的组成部分。在更广的意义上，在一个家庭、一个家族、一个政党、一个会社内部一般也总有其规章制度。这就是家有家法，族有族规，党有党章，社有社约。甚至，在强盗团伙和地下黑社会中也有其（有时是非常严厉的）规章制度。并且，在这种种机构。组织、团体、协会、学会、社团内部的运作规程和章程的制订，一般均发生在它们被组建起来之前或建立的初始时期，因而还没有多少运作“实践”作为这些规章和运作程序之制定的现实基础。而这些方面的制度化，显然是在更大成分上经由组织者考虑不同组织、机构的功能与“现实”的前提下通过他们理性之运用而建构性地制定出来的。反过来说，在这些组织。机构、团体、协会的工作和运作章程的制定过程中，也充分体现了人之理性的建构性使命。
西方一位法学家Careton K．Allen（1958，p．126）曾指出：“随着法律规则的制定变得愈来愈明确，而且为立法和执法建立了日趋精干的机构，习俗的有效范围也就随之缩小了。”这一见解的含义颇深。在当代发达的市场经济体系中，随着立法机构和司法程序的完善，人们社会生活尤其是工商业交往中的习俗在很大程度上能被较快地纳入到由立法机构所制定的法律法规中去。这亦即是说，市场中的习俗和惯例能比较快地转化为法律规则了。单从这个意义上来看，与习俗经济和惯例经济相比，在当代制度化经济中，习俗的规则（即惯例）调规人们经济活动的范围相对来说缩小了。即使在英美普通法体系中，也同样是如此。因为，由于在实行普通法的国家和地区中市场范围的巨大扩张和人们交易、交换活动的频率的加速，习俗和惯例在普通法运作机制中变为判例法中先例的速率无疑也随之加快。因之，人类社会经济活动的制度化进程向深层的推进实际上也意味着像韦伯所认为的那样整个社会更加合理化（rationalization）。0.36尤其是随着信息时代来临和网络经济的形成，在当代世界经济一体化进程中人的理性计算的成分与作用也越来越重要。这无疑会使得市场中的习俗和惯例向法律规则过渡与转变的进程越来越短，随之正式法律、法规所调控着的人类生活的范围也越来越大。
然而，科学技术的进步，尤其是网络时代的来临，一方面推进了人们对社会现象的认识和理解，但另一方面又因为世界信息量的巨大增加而使单个人的理性可及之域相对来说变得越来越小。换句话说，人们认识世界的范围是大大拓阔了，但是与人类社会有关的知识膨胀和信息的爆炸式的增长却又使人类理性不可及领域的边界扩展得更加遥远。在此情形下，人们更趋于用通过理性立法所制定出来的法规来调整人们未来的交换与交往关系。但是，尽管如此，新的市场的形成和交换关系的扩大又自然会在新的境势下自发地产生出新的习俗与惯例。因此，习俗的规则即惯例作为调节人们社会生活尤其是市场交换关系的非正式约束在当代信息化社会中仍然起着并将继续起着重要作用。并且，无论在实行普通法体系的社会中，还是在以制定法为主的国家中，它们将继续是法律的主要渊源之—。